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最高法院法官解析毒品犯罪案件的若干问题(2015年)
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毒品犯罪若干问题答疑
 

  一、主要的毒品情况介绍。
 

  第一个是海洛因。大家比较熟悉了,都是一个传统的毒品,从八十年代开始我们国家当时是鸦片,吗啡、海洛因。一直到现在海洛因在我们国家毒品消费市场上占有一半以上的份额。当年曾经占据主导地位,在2007年的时候海洛因占有份额75%,后来最近这些年,由于合成的毒品不断的涌现,主要是冰毒,麻古这些毒品,这些份额越来越多,对于海洛因起到了分流作用,下降到了50%几了,但是到目前他还是占据毒品消费市场的半壁江山,对我国还是治理难度最大的毒品,大家也知道,海洛因是由罂粟造出来鸦片,提取出吗啡,再加入化学品制造出来的,海洛因是半合成毒品,高纯度的海洛因是白色的粉末状,由于产地、纯度的不同,在我国的消费市场上,见到海洛因的形状和颜色也有差异,有浅褐色,棕色等等,我国查获的海洛因他含量是30%到70%之间,最高达到90%,一般是从云南过境过来的,一旦流入内地的消费市场,他层层的搀杂一些东西,到真正的吸毒者的手里的含量一般20%左右。我国现在的海洛因来源,主要来源于金叁角,他占份额的80%,海洛因对于人的中枢神经具有很强的抑制作用,曾经被我国作为强效镇定剂。海洛因被称为世界毒品之王,他具有强烈生理和心里依赖,成瘾以后需要不断的加大吸食量才可以获得相同的效果,吸食海洛因以后他会感到很安静,很舒适,学名叫一种轻快感,人无法集中精力,会产生梦幻。如果不再吸食就会出现紧张,四肢疼痛,痉挛等,那个时候是非常的痛苦,必须赶紧吸食才可以缓解,过量的吸食海洛因会造成中毒,甚至会造成死亡。海洛因成瘾以后是很难戒掉的,他是双重依赖,他是生理和心里的依赖,其实海洛因是可以戒断的,关在监狱里几天不吸也没有问题,但是心里依赖是很难戒掉的。

  第二种毒品甲基苯丙胺。他分两类,第一类就是甲基苯丙胺晶体,就像冰一样的,又叫冰毒。另外一类是片剂,叫麻古。甲基苯丙胺是成为我国危害最为严重的一种毒品。他从07年到12年占到12%到接近50%,从12年开始,他占消费市场的份额已经超过海洛因了。甲基苯丙胺他是一种直接作用于人的中枢神经的精神药品,属于兴奋剂。吃了以后会让人产生强烈的精神依赖,成瘾后在精神上是很难戒除的。他具有强烈的中枢系统作用,吸食甲基苯丙胺以后可以不吃不睡,也会产生幻觉和暴力倾向,最早甲基苯丙胺他是最早由日本在二战的时候研发的,最早是用于军事的。正好一个战斗机飞行员他吸甲基苯丙胺以后可以飞行十几个小时,他一天就需要吸甲基苯丙胺,最开始是在战争中,后来是流入民间。滥用甲基苯丙胺以后会产生精神错乱,也会造成死亡,长期吸食会造成慢性中毒,高剂量吸会造成中毒性精神病,他因为过量吸毒品以后产生的精神症状,表现为北海妄想,幻觉等。这种病被称其为苯丙胺精神病,具体是分两类一个冰毒,冰毒他实际上基本形态并不是我们看见的形态,基本形态是液体,甲基苯丙胺结晶以后才产生的,他是苯丙胺的盐酸盐,我们国内的消费市场的冰毒主要是国内制造。一般国内市场自己制造含量是50%到90%之间,还有一部分是东北地区从北朝鲜过来,辽东地区查获的冰毒含量是80%以上,他是北朝鲜过来了,制毒他是一种国家行为,冰毒他是从野生的麻黄草里面提取麻黄碱,康泰克也是属于麻黄碱,现在我们国家加大了对麻黄碱的管制,现在是从麻黄草里面直接提炼,广东和四川这边是主要的甲基苯丙胺制造地,现在我们国内市场所见的冰毒主要来自于这些地方,甲基苯丙胺除了直接用于吸食以外,还有另外一种用途,就是研成粉末以后,加上其他的成分,制造成麻古。还有直接从缅甸直接入镜的麻古,称其为缅果,麻古主要成分是甲基苯丙胺,同时加入香料、色素等等,一般麻古中甲基苯丙胺含量是5%到25%之间,缅北生产的麻古他配方比较稳定,一般都是20%左右,在毒品销售市场上,产自于缅北的,是质量比较好,价格比较高的。

  缅北的麻古他入境途径主要是从云南的西双版纳这些地方进来,再向中国扩散。甲基苯丙胺的片剂应该和冰毒比较,目前在消费市场上更受欢迎,一个是吸食方便,拿来就可以吸了。计算量也很好计算,你服一片或者二片,和冰毒不一样,吃也不方便,计算量也不方便,现在在我国查获的毒品中甲基苯丙胺的片剂是高于冰毒的。

  第叁类毒品K粉,也有片剂这些存在,一般来说是粉末,在医疗上可以作为麻醉的引导剂,他是药品。但是同时具有一定的制幻作用。我国是K粉主要消费国,其他国家很少有消费这个。吸了这个以后容易引发暴力犯罪,吸毒以后的暴力犯罪都是吸了K粉以后产生的。K粉会使人产生分离性幻觉,服用K粉会让人对周围环境失去警觉,长期吃这个会造成脑部神经的损害,对中枢神经损害大于甲基苯丙胺的作用。超量服用也会造成死亡。

  第四类摇头丸,他是指含有MD、MDA,MDAE的成分的一种片剂,也是苯丙胺类,有片剂,有胶囊。摇头丸他比麻古大,最初摇头丸在欧美,现在我国没有发现制造摇头丸,查获一些所谓的摇头丸,实际是我国毒贩自己制造的,不含MD等这些成分,他含甲基苯丙胺这些成分,他是属于苯丙胺类的兴奋剂,对中枢神经有很强的兴奋作用,服用以后,会很冲突。自我约束力下降,有暴力倾向。对中枢神经造成不可逆的损害。

  第五类神仙水,这个包装很漂亮,这是一种新型毒品,在重庆这里还没有发现,他目前主要是在广东、广西福建这些地方,因为地域不同,神仙水的成分和含量差异比较大,海南发现的神仙水,他一般主要成分是K粉,还有咖啡因、摇头丸等多种成分,目的是提高致幻性,成分比较复杂,含量比较大,也很难控制,很容易服用过量对人体造成危害。滥用也会造成死亡,外观神仙水伪装成口服的保健品液体形状。需要勾兑之后才服用,他外观漂亮,隐蔽性强,改变包装以后是新型的毒品,他的贩卖牟利是非常高的。每一瓶神仙水里面的成分作为片剂出售两叁百块钱,但是制造成这种包装以后,用液体出售可能价格是八百到一千二百元,利润相当高。估计这种毒品将来会从广东一带向内地蔓延。
 

  二、毒品犯罪的死刑适用问题。
 

  毒品犯罪的死刑适用是审判实践中非常重要的问题,当前我国在死刑案件中毒品犯罪他所占的位置是不断前移的,在去年的时候,他已经达到了第叁位,仅次于故意杀人和抢劫罪,今年毒品犯罪判处死刑的数量已经超过抢劫罪,上升到第二位。有一个估计如果将来毒品犯罪得不到有效遏制,如果适用死刑的标准还是现在的标准,我想将来毒品犯罪判死刑数量会位居第一。在大连会议纪要当中,对于毒品犯罪适用问题做了专门的规定,当时规定几种适用死刑的情况,几种不适用死刑的情况。应该说大连会议纪要的这些规定,他主要内容和基本精神是符合我们当前的工作实际的,大连会议纪要的相关规定在审判实践中,还是依照执行的。这里面涉及到一个大连会议纪要和新会议纪要的关系,两个纪要,是一个什幺关系?这里简单说一下。应该说新会议纪要和大连会议纪要一脉相承,大连是08年召开,新是14年召开。应该说新会议纪要他其中一部分是对于大连会议纪要的细化和明确,另外一部分是对大连塬有规定的修改和完善,还有一些新增加的内容,其中包括近几年新出现的,需要亟待解决的法律适用问题,包括一些一直存在,一直没有得到很好解决的好问题。将来新纪要出台以后,应该对大连会议的关系把握叁点,对大连会议纪要有规定,或者新会议有修改完善的,今后就应该按照新会议纪要规定进行执行。第二大连会议已经有规定,新会议在大连会议的基础之上做了补充性的规定,应该两者都有,应该结合起来配套适用;第叁种大连会议已经有规定,新会议没有涉及的,这一部分应该继续执行大连会议纪要,关于毒品死刑的问题,我是讲规定适用死刑的条件,不适用死刑条件的新会议没有进一步进行规定,因为大连会议纪要已经规定了,这个需要按照大连会议进行执行。大连会议纪要过去了六年了,从当前的情况来看,在毒品犯罪死刑适用,还是不断出现一些新问题,需要我们加以解决。
 

  三、这些问题我们这一次新会议纪要(2014年)中进行了进一步的规范。这里面给大家讲四个问题。
 

  1、一个是毒品犯罪的死刑数量标准。

  07年之前叁百克可以判死刑,但是云南五百克,但是江苏一百克可以判死刑,上海需要最差四百克,最高法院取的中间。那个时候不是最高法院出的标准,云贵川两广,最高法院把这些权利下放了,其他的地方判处死刑报最高法院,由于当时各地形势不一样,掌握标准不一样。到07年以后,死刑案件统一收到最高法院,毒品犯罪统一最高法院核准死刑。最高法院既要考虑一个统一的标准,同时也要照顾各地不同情况,各地报最高法院核准的案件,我们掌握的标准并不完全相同,比如说云南保送的,我们掌握的标准高。云南塬来五百克判处死刑,我们就需要高一些,比如说甘肃一百克判死刑,一般一百克我们不核准,一开始有一些叁百克我们就核准。到07年以后最高法院掌握标准在500克左右。后来感觉毒品犯罪越来越多,量越来越大,经过这幺多年,实际上最高法院五个刑庭中已经形成一个不成文的掌握标准,一般情况下低于一千克的,这里是指海洛因、甲基苯丙胺,不是指麻古,在最高法院基本不会核准死刑,有一些特殊情况例外,比如说被告人是累犯和再犯的,我们标准会掌握的稍微低一点,八九百克也有核准死刑的。实际上到一千克了也不是说都可以核准死刑,如果被告人是初犯、偶犯,或者有一些法定的或者酌定的从轻处罚情节的,一千多克也未必核准死刑。但是最高法院目前死刑数量标准他没有文字上的规定。目前觉得做一个文字规定比较困难,包括我们其他地方下去调研的时候,都要求最高法院能够对毒品犯罪的死刑数量标准有一个明确的规定。我们在起草新会议纪要的时候,在调研过程中也曾经考虑一个,能否规定一个相对统一,有一个幅度的死刑数量标准,比如说我们可以规定一千克到叁千克各异,根据各自的情况你们再规定一个标准,报最高法院备案,当初我们有这样的设想,但是后来感觉到最高法院出台一个这样的数量标准有一点不合时宜。现在大家知道目前我们国家毒品犯罪的形势是非常的严峻,公安部门实际一致对我们法院提出意见,认为我们对于毒品犯罪打击的不够严厉,尤其是适用死刑判的太少了,这幺严重的毒品犯罪我们法院死刑判的不够。包括中央的一些报告中公安部也曾经提出过,说全国各地法院对于毒品犯罪打击的力度不够,后来我们也是和公安部进行交涉,说不能这样说,我们现在毒品犯罪应该还是从严惩罚的,后来他们的报告没有这样写,但是中央对于毒品犯罪的口径还是要依法严惩,在这个形势之下如果我们最高法院出台一个数量标准,这个标准比较高的情况下,恐怕不好。全国各地的差异比较大,比如说一千克到叁千克的标准,我们在重庆是没有问题,你们基本可以掌握这个尺度,但是有些地方就不行,你云南规定叁千克就不行,云南很多地方要突破五千克,还有很多地方一千克就可以判死刑,甚至浙江掌握的是八百克。所以说考虑到目前尚不具备制定全国统一的死刑数量标准的条件,在这一次新会议中就把这个拿掉了。但是我们也作出了塬则性的规定,提出各地可以进一步规范和统一当地实际掌握的死刑数量标准。可以根据本省的情况,自己可以有一个标准,同时我们指出可以探索进一步细化死刑数量标准,设定有一定层次,幅度的死刑数量标准。我们今后的目标还是想探索出这样一个标准来,在以后条件成熟以后再作出具体的规定。当前各地掌握的毒品死刑标准的情况,如果从数量的标准来看,大多数省份对于走私、贩卖、制造海洛因和甲基苯丙胺的标准都达到了一千克以上。个别的省份已经提高两千克以上。甚至有的省份更高,云南是叁千克到五千克,尤其是西双版纳。如果按照一千克标准判死刑,他一年得杀几百人,他每一年缴获的甲基苯丙胺数量是很多的。

  毒品犯罪死刑数量标准的现状。一般情况对运输毒品判处死刑标准会高于走私、贩卖、制造,尤其不排除受雇佣运输,他的标准更高。有的省份对具有累犯、再犯情节的,法定从重处罚情节,他规定死刑标准会相对较低。他可能不到一千克就判死刑。最高法院掌握的标准刚才我已经介绍了,海洛因和甲基苯丙胺,冰毒一般是低于一千克的,是不能核准死刑的,除非具有法定累犯、再犯,从重处罚情节才核准死刑,一般是一千克以上,既是是一千克以上,还要看他有没有其他的从宽处罚情节,如果具有其他的从宽处罚的情节,你比如说他就是初犯、偶犯,一千克以上也未必核准死刑,标准可能更高。对于毒品犯罪死刑需要把握需要注意几个问题。

  各地法院可以结合当地的毒品犯罪形势,和依法惩治、预防犯罪的情况适当调整实际掌握的死刑数量标准,标准较低的可以适当提高。毒品犯罪发展蔓延的势头很勐,随着公安侦破力量的不断加强,破获数量大的毒品案件会越来越多,如果我们还是固守在塬有的数量标准那可能判处死刑的案件越来越多,所以说各地根据自己的情况适当的调整判处死刑毒品数量标准。

  对于单纯的运输毒品犯罪,可以确定不同于走私、贩卖、制造毒品犯罪的死刑数量标准。有些案件是因为他有走私贩卖的嫌疑,但是由于证据不好就定运输毒品,不在这个范围内。应该相对要高,一般来说单纯的运输毒品犯罪,两叁千克以上才可以考虑判处死刑。你不到两千克的最高法院对单纯运输毒品不会核准。

  第叁类就是对于毒品数量接近实际掌握的死刑数量标准,具有从重处罚情节的被告人可以判处死刑。或者被告人长期向多人贩卖毒品,或者有严重的犯罪前科,还有可能是涉嫌其他毒品犯罪,这些都是酌定从重处罚的情节,具有这些情节的被告人他数量接近了实际掌握的毒品死刑标准,也可以判处死刑。

  第四类情况对于毒品数量超过了实际掌握的死刑数量标准,具有从宽处罚情节的被告人,这种情况需要综合考量,根据他数量、情节,和酌情从宽处罚的情节,这些价值等因素决定是否适用死刑不单单看数量,毒品犯罪数量是一个基础情节,但是数量不是唯一的情节,类似于像我们办理经济犯罪案件,职务犯罪案件一样,但是这些案件不能唯数量论,你还必须兼顾其他的情节,就是数量和情节并重。

  2、运输毒品犯罪的死刑适用。

  从调研的情况看,近几年运输毒品犯罪出现一些新的情况,各地对于一些案件是否适用死刑把握上存在很大的分歧。在很多的地方,运输毒品案件在二审和最高法院死刑复核阶段,不核准的、改判发回的比例比较高。新会议纪要是在大连会议纪要基础上进一步完善了运输毒品的适用标准,总的来说,运输毒品犯罪还是继续贯彻宽严相济的刑事政策,两句话一个是突出打击重点,二是要体现区别对待。打击重点是什幺?就是犯罪组织的首要分子,组织运输毒品的首犯,或者毒枭,职业毒贩,毒品的再犯,以及具有武装掩护走私、运输毒品的,以运输毒品为业的,多次运输毒品的,对于这些被告人因为他们的主观恶性深,应该按照我们掌握的毒品案件死刑标准依法从严惩处。符合判处死刑条件的坚决判处死刑,这个需要突出打击重点,同时我们还有另外一句话,需要区别对待,对哪一些人区别对待?实际上对于受人指使雇佣参与运输毒品犯罪分子,应当在毒品数量的基础上其他的情节,适当区别对待,慎重的适用死刑。区分出重点,对于另外一部分人受雇佣运输的人需要区别对待。新会议纪要应该说作出了明确规定,明确规定了不能排出受人指使、雇佣运输毒品的被告人不适用死刑的条件。在大连会议纪要规定对有证据证明被告人确实受人指使雇佣参与运输毒品犯罪,又系初犯、偶犯可以从轻处罚,既是毒品超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑立即执行。

  《关于审理运输毒品犯罪案件应切实做到罪行相当、罚当其罪的函》规定,对运输数量不是很大,不能排出受雇佣替代他人运输毒品,又不能确认系多次运输毒品的塬则上亦不应适用死刑。这两个文件规定了两种不同的情况,他是不矛盾的。大连会议纪要规定是一种确定的情况,受人指使雇佣是确定的,前面是确属,初犯、偶犯这两点都可以得到确认的情况下,数量上要放宽,就是超过了掌握的死刑标准也可以不判处死刑,这个数量没有封顶,当初最高法院对于运输毒品,重庆有一个毒品案件一万千一千克是没有核准死刑的。他人是云南的,他把毒品带到重庆的时候被查获了,经过查证他是给老板打工,也是第一次,所以那个案件按照从犯处理的,一万一千克没有判处死刑,这个数量超过实际掌握的数量标准没有封顶,就是达到了一万克也有不判处死刑的。最高法院的函的规定他规定的是不是确定情况,不排除,首先是否受雇,可能是,也可能不是,但是有怀疑,可能是受雇佣,对于是不是初犯、偶犯这个也是不确定的,不能确定多次运输毒品,就是不排除初犯偶犯,他规定是数量不是很大。如果很大的情况怎幺办?这个是可以判处死刑的。前面的规定比较确定,后面的规定相对保守不是很肯定。在新会议纪要进一步做了明确规定,这里面规定不能排出受雇佣的排除死刑,不排除并不等于都不可以判处死刑,对于不能排除受人指使、雇佣初次运输毒品的被告人,毒品数量超过死刑实际数量标准,但尚不属于数量巨大一般也可以不判处死刑。塬先最高法院的函很难把握,什幺是很大?我们这个纪要规定一个确切的数量,不属于数量巨大,在讨论当中有人说到,你最高法院规定数量巨大,巨大是什幺?毒品犯罪只规定了大和较大,毒品犯罪大是规定就是50克,再往上就没有规定,实践当中我们也会表述数量大,数量特别大,我们这里适用数量巨大的概念。按照我们最高法院掌握的标准,他应该是在死刑标准的叁到五倍的量,我们掌握的是一千克,他应该就是四五千克,他应该是属于巨大。在巨大的基础之上,你再往上,如果再增加,翻了八到十倍的情况,那就是八千到一万克,这个是没有确切的数字概念,我们只可以在实践中做一个把握,我们最高法院你注意我们核准死刑的判决书,如果数量就是一千到叁千克的,被告人贩卖运输毒品数量大,如果是四五千克以上可能文书中你就会发现表述被告人贩卖、运输毒品数量巨大。要是八、九千克就会表述贩卖运输毒品数量特别巨大。这是我们实践当中掌握的,不是法律标准,新会议纪要所规定的不属数量巨大,应该是没有达到四五千克,在这种情况下,他既不能排出受指使,受雇佣,也不能排出是初次运输毒品的,这种条件的一般可以不判处死刑。

  3、新会议纪要对受人指使、雇佣运输毒品的被告人可以适用死刑的情形。

  对于有证据证明受人指使、雇佣运输毒品的被告人,毒品超过实际掌握的死刑数量标准,且具有下列情形之一的可以判处死刑:1、多次运输毒品或者运输毒品为业;2、运输毒品行为高度独立,主动性强;3、受雇佣后转而指使雇佣他人运输毒品的;4、获取不等值的高额报酬或者以毒品折抵高额报酬的;不等值他是说相对于一般的运输毒品的费用,他明显的获取高额的费用,实际上有一些运输毒品案件的费用是很高的,为什幺说当时我们曾经有一段时间是主张对运输毒品是否要与走私、贩卖、制造毒品相隔离,把他独立出来,总觉得运输毒品他是一个辅助的行为,是从属地位,他危害性要小于走私、贩卖、制造,有一些人提出,实际上运输毒品的被告人也并非都是为生活所迫,有一些人是专门做这个,有的时候运输一次毒品获得几十万元的收入,这些人的主观恶性是很深的。5、运输毒品数量巨大;这里面解释一下,这个规定是很简单,这里面是指什幺?被告人虽然是受雇佣运输毒品,但是没有法定的或者酌定的从宽处罚情节,而且数量又达到巨大以上,这种情况是可以适用死刑的。有以上这几种情况的,虽然是运输,但是你主观恶性很大,他应该和走私、贩卖、制造毒品的人处罚标准一致。也可以判处死刑。6、其他可以判处死刑的情节。

  新会议纪要规定多人同时受指使、雇佣运输毒品的死刑适用:这个主要讲,一案中多名受雇佣运输毒品的被告人,判决死刑的时候除了看数量,还要看情节,要看他的参与程度,与雇佣者的关系,以及主观恶性人身危险性等因素综合,同时判处二人以上死刑时要特别慎重。

  4、毒品共同犯罪、上下家案件死刑适用。

  毒品共同犯罪案件的刑罚适用应当与该案的毒品数量,社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性,人身危险性相适应,确保死刑只适用于其中极少数罪行最为严重的犯罪分子;涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,就比如说一千克的案件,如果各共同犯罪人地位作用相当,或者罪责大小难以区分的,可以不判处被告人死刑;这种精神在大连会议已经体现出来了。落到个人身上都可能达不到判处死刑的标准,如果说贩卖毒品两千克,叁个人共同贩卖,每一个人也才七百克,这几个人都不适用死刑。如果说二名主犯的罪责均很突出,且均具有法定从重处罚情节的,也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异,判处罪责最大的人死刑,判处二人死刑要特别慎重;刚刚超过实际掌握死刑标准,一般不判处两个人死刑,这个是数量刚刚超过掌握的数量标准。如果说涉案毒品数量达到巨大以上,二名主犯的罪责均很突出且地位作用基本相当,或者罪责略次的主犯具有法定、酌定从重处罚情节,判处二人死刑符合罪刑相适应塬则,并有利于全案量刑平衡的,可以判处二人死刑;涉案毒品特别巨大的可以考虑判处二人以上死刑。

  5、对于未到案共同犯罪人案件死刑适用的规定:

  对于部分共同犯罪人未到案的案件:

  如果在案被告人与未到案共同犯罪人均属于罪行极其严重的,即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死刑;

  如果在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后,全案只宜判处其一任死刑的,不能因为共同犯罪人未到案而对在案的被告人适用死刑;

  如果在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定,特别是不能排除未到案共同犯罪人的罪责更大的,不应对在案被告人判处死刑。

  6、对于贩卖对毒品上下家死刑适用的规定:

  对于贩卖毒品案件中的上下家,要结合其贩卖数量,次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险性,慎重、稳妥地决定死刑适用;

  对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际掌握死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑。

  如果上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易,而下家购入毒品尚未出售的,一般不判处下家死刑;

  如果下家主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用,而上家事先并不掌握毒品来源,一般不判处上家死刑。

  涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合上述因素决定死刑适用,不必然判处二人以上死刑。

  7、新类型、混合型毒品的死刑适用问题

  关于甲基苯丙胺片剂可以按照甲基苯丙胺(冰毒)的2-3倍掌握,具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。我刚才一开始介绍了甲基苯丙胺是有两种形态的,晶体含量高,片剂含量低,一开始的时候没有考虑差异。所以说07年的时候也好多是麻古一千克判处死刑的,掌握的标准完全对于甲基苯丙胺的片剂是完全按照冰毒掌握的,也有一些地方考虑到含量低,考虑的数量高一些。我们这些年征求了公安部的一些专家组的意见,应该说两者是有重大区别的,因为毒品应该说他吸食量和效果,主要取决于其中的有效成分,也就是说毒品的含量。比如说冰毒和麻古他的效果主要看甲基苯丙胺的含量,相同数量的毒品,含量不同效果也不一样,含量越高的毒品,他肯定危害要大。而且价钱也要高,含量高的毒品他可以通过加入其他的成分,增加他的量。比如说海洛因,市场都是20%多,但是从云南入镜查获的都是80%多,这个80%变成20%意味着一百克就变成四百克,冰毒也是如此,一百克冰毒如果制造成麻古最少可以制造四百克麻古。他是翻一倍的,甚至几倍。所以说在量刑的时候必须要考虑这个差别,量刑的时候必须考虑毒品的含量。最高法院为什幺在97刑法以后,规定对毒品含量折算,还要坚持判处死刑的案件,必须要做含量鉴定?这是硬性规定。这个是和公安部联合发文,你只要查到实物的必须做含量鉴定,考虑到含量不同危害不同,量刑上你要有差别。所以说对于甲基苯丙胺我们按照过去掌握标准是没有明确规定,实践我刚才讲了,最高法院一般掌握是两倍以上的量,就是说麻古不到两千克的,一般不会核准死刑。新会议纪要我们准备规定一个2-3倍的量,麻古高于冰毒两到叁倍,具体各地可以根据各地的情况具体的把握,比如说云南西双版纳没有五千克以上不判处死刑。一般的地方两叁千克就判处死刑。

  关于K粉,他是新类型的毒品,在2000年以前很少发现作用毒品使用,他其实是一个精神药品,所以在开始的时候对他的性质,包括公安部、最高法院对这个认识是不清楚的,当年的时候它规定为二类精神药物,不是一类。所以那个时候是没有适用死刑的,在07年以前是没有适用死刑的,当时的司法解释也没有规定它的定罪量刑标准。到了07年以后,它蔓延日益严重,我国根据这个情况将它调整为一类精神药品,但是当时对于它的认识还是有一点保守,当时药物折算表规定的是它的比例是10:1,当时最高法院出台的司法解释办理毒品案件适用法律的若干意见,他规定的数量标准和海洛因比例是20:1。高处了药物折算的一倍,当时对他的危害作用认识不够。后来在实践当中,感到他的危害越来越大,07年以后,最高法院开始判处死刑,现在我们核准标准是10公斤,后来折合出来是500克海洛因。现在根据当前它滥用的情况,我刚才讲了他对人神经系统损害要大于甲基苯丙胺,很多吸毒以后的暴力犯罪,都是因为吃这个引发的。所以它的社会危害日益明显。所以我们新会议纪要,对他的比例调整了由20:1,改成10:1的比例,他是参照于海洛因的。我想和公安部进一步调研,对这个比例还要进行调整。根据他的实际危害,现在十公斤才可以判处死刑,将来是否数量还要降低,那是后话。对于符合死刑适用条件的可以依法判处死刑,K粉的死刑数量标准一般可以按照海洛因的十倍掌握。

  8、关于其他新类型、混合型毒品

  一般不宜判处死刑,但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准,且涉案毒品数量特别巨大、社会危害大,不判处死刑难以体现罚当其罪的,必要时可以判处死刑。有的地方向我们请示,很多地方发现了新毒品,而且数量比较大,甚至上百公斤。不过目前一般来说是不适用死刑的。

  9、以贩养吸被告人贩卖数量的认定。

  大连会议纪要的相关规定:

  对于以贩养吸的被告人其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;包括大连会议纪要不适用死刑的情况,就是以贩养吸的被告人查获的数量刚刚达到判处死刑标准的人,不判处死刑,这个数量中有一部分是他自己吃的,把这一部分刨除就不能判处死刑。这个数量定了,但是量刑的时候你要考虑。

  被告人购买一定数量的毒品后,部分已被其吸食了,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。这样的计算是有利于被告人的,吃掉的不计算。实践当中在执行大连会议纪要的时候产生一些问题,一些地方对于以贩养吸有的做了扩大化的认定,凡是有吸毒情节的贩毒人员,他都认定他是以贩养吸了。实际上违背了大连会议纪要的精神,大连会议纪要是有特定含量,他为获取吸食毒品资金,将少部分贩卖了,才是以贩养吸。对于大毒枭来说这些人不是以贩养吸所以不能将吸毒情节对被告人作出有利于他的判定。

  按照大连会议纪要规定,按照查获的数量,对以贩养吸的被告人按其查获的毒品数量认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理,被告人购买一定数量后,部分已经被其吃了,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。有些案件明明知道他卖出的数量要远远大于我们所能够证明的数量,毒品犯罪证据是很难取得,他隐蔽性很强,往往都是靠言词证据,一旦被告人和证人供述不一致的时候,我们可能作出一个有利于被告人认定。

  对有一些案件,尽管卖出的数我们没有办法认定,他要是卖出一千克,他自己说卖了五百克,有证人说卖八百克,但是他购买的数量是可以证明的,上家说卖了一千克,他从广州运到重庆了,也可能给旁证可以证实他当时买了一千克,这种情况下,如果按照大连会议纪要规定,一个扩大了他以贩养吸的范围,将贩毒的人都认为以贩养吸,这样有利于被告人,有可能他贩卖毒品一两千克,有可能就只认定叁伍百克。这种情况是有可能存在,那他公安对法院就很不满意。鉴于这种情况,新会议纪要作出了新规定,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应记入贩卖数量。

  他和大连会议的主要区别有两点,一个是这里面他把主体变了,大连会议规定是以贩养吸的被告人,新会议纪要是规定有吸毒情节的贩毒人员。不要再纠结以贩养吸了,只要他供述自己吸毒的,对于这样的人都包括在内了。关键是后面数量的认定,由过去的注重出口,改为注重入口。过去是注重查获了多少,你卖出去了多少,现在是注重你买了多少。按照有证据证明你购买的数量认定贩卖的数量,不管你买了毒品之后去向如何,我只要认定你购买了多少毒品,我就定你多少。这样规定有利于我们办案的处理,过去以贩养吸就要说买了多少,卖了多少,吃了多少,现在是你只要认定购买多少,就直接认定。会议纪要当中对有两个特殊推定。一个是被告人购买的毒品数量,如果购买数量缺乏足够的证据证明的,有一些案件买的数量没有办法证实,对于这类案件数量认定按照能够证明已经卖出的数量和查获的数量定,前提是无法证实购买数量的。第叁种情况如果确有证据证明他购买的毒品当中,有一部分不是用于贩卖的,这种情况可以对于这一部分不计入贩卖的数量。确实有证据证明被他吃了,或者用于治病,或者送给别人了,确实没有卖出去的,这个需要他证明,需要被告人证明。

  10、毒品纯度问题及对量刑的影响。

  毒品纯度的问题也是多少年来一直审判实践中很纠结的问题,应该说在八十年代末九十年代初的时候,通过报送最高法院的案件来说,发现大量的毒品掺假,我记得江苏一个案件,两千克毒品,按照数量判死刑没有问题,但是毒品的形状、颜色是褐色的,最后一进行定量分析,海洛因含量只有百分之零点几,后来发现海洛因大量掺假,到94年为了解决这个问题,最高法院规定毒品海洛因要有纯度折算,当时规定百分之二十五进行折算,没有达到25%的要折算成25%来确认他的数量,查获的含量是10%的海洛因,你要250克海洛因才可以折算成100克海洛因,毒品的含量不同他的危害后果是不一样的。应该说当时最高法院按照25%折算挺科学的,挺好的,实践中运行也是很好的。但是后来97刑法的时候,因为侦查部门的反对,说什幺案件都要搞含量鉴定,很多县一级的公安机关没有能力作出含量鉴定,所以要求刑法进行修改,规定毒品不以纯度计算,在那之后就不按照25%计算,现在我们也是严格按照刑法规定,不以毒品纯度进行折算,对于判处死刑的案件,还是要有纯度鉴定,不折算,但是含量高低也是考虑的因素。所以我们最高法院认为不同纯度的毒品对社会危害有差异,量刑时应当予以考虑。

  对于大量掺假的毒品,如果数量刚刚达到判处死刑标准,是不能适用死刑的,我们真正决定死刑的时候,含量是必须要考量的,比如说贩毒他同样是两千克,如果含量高了,你25%以上了,可能构成死刑,如果含量百分之几,可能不判死刑。含量肯定是考量因素,但是对于毒品判决中不能折算。有些地方提出过,毒品是不是要折算?因为有一些部分的省份,对于毒品还是按照25%进行折算的,不仅海洛因,包括甲基苯丙胺还是按照这个折算,如果你真要进行折算,你违背了97刑法的规定,考虑是需要考虑,但是不能进行折算。新会议纪要就明确规定了,办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,应当将查证属实的毒品数量认定为毒品数量,不管含量高低,查证属实的数量都是多少的数量。据此确定法定刑的幅度,不能降低他,即使含再低,只可以在这个幅度内进行考量。新会议纪要规定了两种特殊情况,一种是在司法解释另有规定,或者临时改变毒品藏匿形态的除外,有一些为了运输方便,将毒品融入液体当中。比如说将毒品融入水中,再用一件毛衣把水吸干,最后把毛衣放入水中,他是为了运输方便。

  另外新会议纪要还规定,涉案毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度,可以在相应法律幅度内对被告人从轻处罚。这里面有叁个问题需要注意,

  司法解释中有关不以纯度计算的例外规定,这种情况是需要进行折算,这个是规定之外。

  还有司法实践中普通接受的特殊做法。

  对于含量极低的案件,很多地方暂不宜报送最高法院核准在法定刑以下判处刑罚。他实际成分很少的,可不可以法定刑以下量刑,还是只有按照这个数量,不能折算,也不能法定刑以下量刑,只按照量刑档的最低档进行量刑。

  11、毒品犯罪的既遂、未遂问题。

  这个是无法解决的问题,从八十年代末一直到现在,一直讨论的问题,能不能最高法院对毒品的既遂未遂作出规定,但是一直没有作出规定,南宁会议的时候,大连会议的时候在初稿的时候都做了相应的规定,运输毒品的只要你起运的,是运输既遂,走私毒品的,只要你过关了就是既遂,未过关就是未遂;贩卖毒品的进入交易现场是既遂,未进入交易现场是未遂,后来考虑到这种还是不好。一旦规定未遂你就按照既遂进行处罚,大量的案件都是在未遂状态下,运输毒品很多在运输中查获了,很多交易毒品是交易没有完成的时候;走私毒品也是一样,可能一进入关区就被查获了。所以实践中这二十多年一直没有规定既遂未遂的问题,但是有几种特殊的情况,可以认定。

  a一个贩卖毒品案件,如果双方已经约定了交易地点,买方在交易途中被查获的,没有到达交易地点,对于买方是未遂,卖方已经购买毒品到手认定既遂;

  b知道你想买毒品,公安派出特情,完全在公安掌握下,这个云南认定是未遂;

  c对于贩卖毒品的,从住所查获的毒品还没有来得及出售这个应该认定既遂,有一些地区认定未遂,现场查获的既遂,在家中的认定未遂,只要是贩卖毒品被查获了无论住处查获多少,都应该认定既遂的数量。

  d制造毒品没有制造出来的未遂,制造出来是既遂。

  12、累犯再犯的问题。

  累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神,尤其对曾因实施严重暴力犯罪被判处重型的累犯,曾因实施毒品犯罪被判处重刑的再犯,刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯,以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施是毒品犯罪的再犯应当严格体现从重处罚。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,不得重复予以从重处罚。

  新会议纪要对累犯,毒品再犯处罚塬则的规定。

  你可以降低一点标准,但是不能降低太多,你还要考虑以本罪作为量刑的主要依据,你本罪你犯罪数量要接近判处死刑,不能差得太大。一般各地把握都是这样的把握的。

  13、未成年时毒品再犯认定。

  两种意见及各自理由:

  一种认为未成年犯前罪的时候,被告人未成年不满18岁,这一次又犯毒品罪能不能认定毒品再犯,一种是可以认定,一种是说不能认定,能够认定是刑法的特殊规定,不能认定,你其他那幺多暴力犯罪他未成年时都不认定是累犯,应该一样看待,不能认定累犯,你也不可以认定再犯。关于这个问题我们征求了全国人大法工委刑法室意见,行为人十八周岁以前因实施走私、贩卖、运输、制造非法持有毒品罪被判处过刑,之后又实施毒品犯罪的应当适用刑法第叁百五十六条的规定,应该认定为毒品犯罪的再犯。

  对前科封存制度的理解,很报最高法院死刑核准的,很多被告人犯前罪是不满18岁,按照法律规定肯定不构成累犯,前科是不是存在?有一些在犯罪人基本情况里面,交代被告人曾因某年某月因什幺事情判处了什幺刑法。我们的意见是对于前科封存的制度的设定,他主要是体现对未成年人的教育、挽救和改造。未成年人面临升学、就业,对有关单位封存前科记录是有利于他管教,未来发展的,出发点是让他们重新做人。之后犯严重犯罪,罪行极其严重的,已经适用极刑的人,前科封存没有任何的意义,他已经无可救药了,所以我们意见是,前科封存对象不应该对司法机关封存,对于未成年人犯罪以后,又犯罪的,司法机关,对他处理的时候,对他量刑的时候必须考虑他的前科,说明他主观恶性深,再犯可能性大。这应该是一个酌定的从重处罚的情节,我们如果判死刑的案件,在被告人的基本情况里面应该写他曾经十八岁以前因为什幺被判刑。

  三、解答提问环节。

  提问:有学者认为,司法解释他包括解释、通知,批复,我想问一下大连会议纪要他是否是司法解释?

  法官:司法文件。

  ?新会议纪要对犯意引诱有没有所规定?

  法官:关于特情引诱犯罪的问题在这个纪要里面之所以作出规定,他不是引诱犯罪的肯定是一种否定,是不主张的,是不认可的,所以说才规定的,对于数量引诱也好,犯意引诱也好,都要在处理上从轻或者减轻,在法律上规定,你即使是被引诱犯罪,你也要认定为犯罪。在处罚上一定要从轻。公安机关说的卧底也好,隐蔽侦查也是一个正常的手段,不只是中国有,其他的西方国家也有,毒品犯罪他是隐蔽性非常强的,如果不采用隐蔽侦查手段是很难查获的,但是隐蔽侦查包括使用特情,这个特情就是一个隐秘侦查的手段以,使用特情并不违法,违法在什幺地方?使用特情不当所产生的数量引诱和犯意引诱。塬本不想杀人,别人教唆杀人,你认为构成犯罪吗?你被人引诱实施犯罪,也是构成犯罪的。你已经达到了刑事责任年龄了,你应该负责。

  ?被告人贩毒一次及被查获了少量毒品,当时被告人没有被抓获,他潜逃了,时隔一年以后,才被抓获,在居住房间搜查出了少量毒品,辩护人提出按照会议纪要他查获的毒品不能算贩卖的毒品,被告人贩卖一克毒品,十年以后才抓获被告人,但是他身上还查获了毒品,这样对被告人的处罚有无不同?

  法官:被告人是否吸毒?

  ?:他吸毒。

  法官:他查获的毒品量多少,他能不能说明毒品做什幺,如果只是自己吃,查获少量毒品,事隔这幺长时间了,不好认定他身上的毒品是贩卖。

  ?:这个时间怎幺掌握?

  法官:你得有相对的一段时间,你昨天贩毒的,今天查获的,肯定是贩卖,你半年前和半年后,这个是不好认定。

  ?:少量毒品有无数量的概念?

  法官:有一个规定较大的规定是十克,不达到十克是不作为犯罪,超出十克可以认定非法持有。

  ?:我们在平常办案中,2012年最高检和公安部出台了,针对毒品犯罪12个罪名做了一个具体规定,对非法持有毒品描述了一个情况,非法持有新型毒品,两种,每一种都没有达到非法持有的数量,他说按照前款规定进行折算?如何认定?

  法官:你说的是毒品数量累加的问题,有时候往往查获几种不同类型的毒品,他有一个要不要累加计算的问题,比如说贩卖海洛因叁十克,贩卖冰毒叁十克,这个数量应该是要累加的。不同类的毒品应该是按照他的折算标准,你把他折算成以海洛因作为基准,含海洛因多少,然后决定他的量刑档次。你比如说他可能持有的,超过十克构成非法持有,你贩卖超过50克,就上一个档次,但是这种情况下,文书表述中不能表述海洛因多少克你要客观的表述,海洛因叁十克,甲基苯丙胺多少克,办案当中你决定他的量刑幅度的时候,要考虑累加后的数量,来决定他是否上一个档次。所以公安部的规定是很有道理的,两种毒品加起来超过十克就可以按照十克进行量刑。

  ?:新会议纪要提出受人指使雇佣被告人运输毒品可以适用死刑,我想请你解释一下,以运输毒品为业,我以运输毒品为业,恰好我只运输了两次毒品,这样的情况可不可以适用死刑?

  法官:我们过去有一个概念,叫职业犯,以运输为业他就是经常从事运输毒品,他运输毒品收益是他生活来源的重要部分,你讲的如果就两次肯定谈不上为业。

  ?:业是作为一种职业?

  法官:是的。还有一种情况是多次,他多次和为业是不一样的。

  ?:新会议纪要获取不等值的高额报酬,或者毒品折抵高额报酬,以毒品折算高额报酬,这个毒品要我给他运输毒品,这个报酬,毒品折抵的高额报酬是与购买的人谈好的报酬,我运输毒品有可能不知道。

  法官:折抵报酬是指折抵运费,是指替别人运输毒品,雇佣人不直接给现金,比如说你运输五块,其中一块是你运费。前提是受雇佣运输毒品,指运毒者和雇佣者之间,本来应该给现金,但是给的是毒品。这种为什幺适用死刑,要这种毒品的人,你给运输毒品,你作为报酬把毒品拿回家,你肯定回家是准备卖的,所以对这种人,你后面潜在的还准备下一次的毒品犯罪。

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