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律师的使命（二）

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作者:陈兴良来源:北大法律信息网阅读:

陈兴良：刚才陈瑞华教授就律师的使命作了比较精辟的发言，从刚才陈瑞华教授对律师的使命的分析来看，律师的一个重要使命是维护人权。但从目前中国律师的现状来看，律师在维护他人权利的同时，自己的权利也面临着威胁，于是又出现了一个需要维护律师的权利的问题，对律师权利的维护主要是由全国律协进行的，杨金国先生长期担任全国律协的秘书长，他在这一方面一定有切身的感受，下面我们请杨金国先生作一下发言。
    杨金国：非常报歉，我事先确实不知道这次论坛的主题，不过，刚才听了陈瑞华教授的发言，觉得也想说几句。我本科毕业后一直从事律师有关的职业。我想就中国与西方律师发展的两条基本主线作一下发言。中国号称五千年的文明古国，很早就有辉煌的文化，但是中国没有发展出律师，秦始皇统一中国后实行全面的封建专政，秦始皇之前的一切人物如邓析等，他们是完全没有地位的，有些依附于政客，有些完全就是政客，从事一些法条方面的研究。但同时期的古罗马共和国采用的是民主政治，律师辩护制度绝对是作为古罗马的一个重要制度，当时有很多有名的律师，如西塞罗等。西方受罗马文明的影响延续下来，罗马法律对我们的影响与拉丁文对我们的影响是一样大的，一直发展到近现代的律师制度。中国封建制度发展出“师爷”制度，也就是“绍兴师爷”，但师爷不是现代意义上的律师，有些是官府的幕僚，有些是帮人打官司出点子的“讼棍”。中国最早的律师出现在近代上海租界内的洋人律师，我们自己最早的律师是清末的伍庭芳，民国时期，军阀割据战乱，律师制度也在发展，但主要集中于大城市中，为洋人、资本家和买办等服务，他们对中国司法民主没有任何意义，仅仅起到一点装饰的作用，在西方则不同，18世纪美国独立战争中发挥决定影响的是法律家队伍，美国的民主文明是由律师来创造的，美国也好、西欧也好，律师永远是一支巨大的政治和社会力量，律师一直是社会政治人员和公务员的巨大的人才库，它们的官员的主要来源是训练有素的律师。新中国建立后，六法全书被废除，旧的律师制度停业，1950年开始逐步恢复律师制度，1957年时全国才2000多个律师，主要是在大城市中，57年以后，律师制度就彻底停止了，98％的律师都被打成右派，直到1979年恢复律师制度。为了保证律师能工作，不再感到后怕，当时我记得把律师定为副科级，即使这样，到1985年时全国律师还不到10000人。律师的社会化、民间化的确需要树立其应有的司法形象，但是正如陈瑞华教授所言，律师不进入主流社会。现在律师副科级的行政级别倒没有了，但是却无法当官了，无法再进入政治社会，由于我们的社会环境没有得到改变，因此律师现在已很难再转行为法官或检察官了。法官检察官由党委组织部选拔的，由人大来任命的，而律师不过是个体户，很难实现职业转换。在西方则不一样，法德日等国采用“法曹二元制”，把律师当成“在野法曹”，而英美则是“法曹一元制”，法官直接来自于律师。警察是非常怕律师的，并且法官对律师也是很尊敬的，任何律师要成为法官必须要经过律师协会法官推荐委员会的推荐。这就是西方与我们发展的两条不同的主线，由于两种不同的文化、制度环境，中国的律师已成了莫名其妙的东西，在政治上没有任何地位，有的只是经济上的一点地位，而这一点地位与律师的使命是不符的，正如刚才所说，律师的使命是维护正义、维护人权，但律师现在这样的地位与其律师的使命是不吻合的。我国的刑事辩护率一直上不去，越来越多的律师都不愿去做刑事律师，而都去做民事律师，这使律师越来越成为商业的附庸、为发财而奋斗，这种执业倾向使律师制度存在无法体现真正的意义，并会产生恶性循环，关于律师的性质，我是不同意律师是具有经营性的，但是在中国，越来越多的律师在其他方面已无可作为，只能去过小日子，这是莫大的悲哀。中国律师的使命需要人们的关心，尤其更需要司法环境的改变。
    陈兴良：刚才陈瑞华教授讲到律师被抓情况，我记到95年《民主与法制》杂志上一篇文章，题目是《逃跑的律师》，讲述的是一位律师在涉嫌包庇被侦查，后取保候审时逃跑的事情。《民主与法制》的杂志找我，就这件事发表看法，我在文章中提到律师在执业过程中应当享有职业豁免权，我还记得我的文章发表后，这位逃跑的律师还给我来过一封信，后来这位律师的结局到底怎样我不太清楚。我知道在座的王丽女士正在攻读博士学位，她论文的题目就是关于律师的职业豁免问题，我想她对这个问题有较深的看法，下面就请王丽女士发言。
    王丽：谢谢陈教授给了我这么好的一个机会，作为一名职业律师，我特别希望学者、我们的司法部门以及包括全体律师能对律师有一个正确的认识和定位，关于这个问题，我和当时的司法部部长肖扬讨论过，我觉得这对我们的职业司法环境影响很大，要有一个好的司法环境我觉得要修宪。我非常欣赏陈瑞华教授刚才的发言。首先，我觉得律师的使命是什么，在各国的律师法中都是很明确的，追求正义，维护人权。律师的权利来自于律师的使命，我们经常说律师是没有独立的利益的，律师有没有独立的权利呢？我认为，律师没有天生的权利，但是她有授予的权利，还能带来其他公民不能代替的权利。现在有一种提法认为，法官、检察官和律师之间有一个“法律共同体”的关系，这是个什么概念呢？这说明他们之间存在共同的利益，是一个整合体，但我认为他们之间很难有共同的利益，因为他们权力的来源是不同的，法官、检察官的权力来自国家，而律师代表当事人的权利，律师的权利只是公民的权利。我认为律师是一种现代的法治力量，他需依赖社会文明的发展才能充分体现。刚才杨金国认谈到古代律师没有多少权利，我也是同意的。陈瑞华教授说律师要有火一般的热情，我是深有感触的，我想向大家说说。律师的火一般的热情应该是在心里，大律师表面上一般都是不太热情的，如果脸上表现得太热情的，反而可能使客户产生怀疑。公检法人员都认为律师不是东西，律师不就是给犯罪嫌疑人说话的。我觉得律师就是给犯罪嫌疑人说话，法律给犯罪嫌疑人沉默权是好事，嫌疑人最好保持沉默，因为他说的一切可能成为他有罪的证据，律师其实很希望他的当事人不说话。有种说法认为律师的使命之一是宣传法治，我认为宣传法治不是律师的使命，律师的使命应是提高当事人的法律意识，律师的神圣使命之一就是要唤醒社会公众的法律意识。这是一个，主要讲律师的权利。
    下面我讲第二个，律师的独立性问题。我非常同意陈教授意见，律师的独立性的确很重要，律师需要独立于法院、警察和当事人，我觉得律师独立性最大的一点是律师没有独立的利益，他的利益就是当事人的权利，但是他有自己独立的权利，表现为代理权、辩护权、调查权、退出权。律师可以代理，也不可以代理，在代理时是在实现维护人权的使命。律师的惩戒权才真正体现出律师的独立，独立行使权利并且受到独立的保护，受到法律的支持和社会的认可。第三点，我想谈谈律师还有一点特点，即律师具有供需性。陈教授认为只有在刑事代理和辩护才能体现读人权的保护，在民事代理和非讼业务中体现很弱，而我则认为律师对人权的保护在民事领域或非讼业务中同样能够体现，并有可能超过刑事代理和辩护。在中国与外国进行的加入ＷＴＯ的谈判中，中国国务院1993年成立的ＷＴＯ谈判委员会中没有一个是律师，直到今天仍然没有一个律师。我当时就参加一个与欧盟的谈判，令我感到非常沉重和痛心的是，对方谈判对手几乎全是律师，我们这边几乎全是政府官员，他们有的只是一条底线，至于具体的条款则根本不谈一下，只要不超过这条底线，对其他几乎无所谓。大家知道，具体条款是很重要的，在谈判中赢就赢在具体条款的起草权。所以，在民事领域同样体现人权保护，尤其是在国际谈判中，因为律师有无参加的结局将影响到一个整体，而不是一个具体的人。人权不仅体现为生命权，还表现为发展权，受教育权、社会权等等。律师是干什么的呢？有需求就会有供应，社会对律师的需求有多大呢？是非常大的，第四点，我想讲律师的非经营性。我承认律师需要有一个载体，即他的律师事务所，它要生存要有设备，要有对价。我认为律师是没有经营性的，因为律师的活动不是资本的运作，是以自己的服务为本钱的，只有资本的运作才产生营利性，律师的报酬只是他付出的劳动的对价，在中国，想要成为一个好的律师必须要有一个很强的执业能力，国外律师提供的服务都要以小时计算的，只要时间一到就付钱，而中国则不同，中国是以是否办完事才付钱的，所以律师必须要有很强的执业能力，律师为了生存，就必须自己活动，必须具备很强的能力，需要有开拓资源的能力、研究的能力、社交的能力。世界上有两种职业的从事人员的能力是最强的，一个是记者，另一个就是律师。律师在国外还作为一支立法的力量参加。在中国，非常遗憾的是，许多律师都不是律师的代表，有的是作为妇女代表，有的是作为其他代表等。第五，我想谈谈律师的执业空间问题。中国的律师就像洞中的耗子一样，环境使你无法掉过头。刑法第306条为什么单单把伪证罪的主体定为律师？这是不公平的。律师应该具有社会良知，在国外，律师如果拒绝代理的话，可能是违宪的，例如，一个犯罪嫌疑人可能有很多无罪或罪轻的情节，但由于他自己作有罪陈述，律师也不能放弃或拒绝为其辩护，不能退出代理。否则，是违反律师职业道德的。那么怎么办？律师只能帮助其进行罪轻的辩护。在我国，律师可能会退出辩护。要是我是当事人的话，我就会对律师说，虽然我作了有罪陈述，你还是该为我辩护。而我们的当事人缺乏法律意识，可能对律师退出辩护不会提出意见。在国外，当出现当事人有可能重新犯罪时，律师也会进入两难的境地，要么违反律师委托代理协议中的具体约定，要么违反律师职业道德。这种情况是与牧师不同的，牧师的权利是受宗教教义保护的，律师的权利则是受法律的保护，两者是不同的，英国律师协会1999年律师行为指南中涉及218个法律法规，其中认为在某些情况下应该举报，在某些情况下不应该举报，是有明确规定的，而我国则没有统一的规范。律师的司法救济不能光靠律师自己的力量，还要告其他的力量；我们还应该进行修法、造法；加强律师自律体制；律师应有自强的能力，应有社会良知。这是我所要讲的。

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